A discussão sobre terceirização e risco penal do topo deixou de ser tema de seminário acadêmico para se tornar problema concreto de conselhos, diretorias e comitês de governança. Em cadeias de fornecedores cada vez mais longas – logística, limpeza, transporte, agronegócio, construção, tecnologia –, episódios de trabalho análogo ao de escravo, desmatamento ilegal, fraudes fiscais ou acidentes ambientais vêm sendo reconduzidos, pelo sistema de justiça criminal, à mesa do decisor final. A pergunta já não é se o CEO “sabia de tudo”, mas quando nasce o dever de agir, como se reconstrói esse dever a partir da governança e em que medida a omissão pode ser tratada como omissão imprópria com risco penal do topo.
Terceirização, cadeia de valor e o deslocamento do conflito para o direito penal
A terceirização foi inicialmente tratada como questão trabalhista ou contratual: quem paga, quem seleciona, quem dirige. A partir do momento em que a legislação passou a contemplar responsabilidade solidária ou subsidiária em diversos setores, consolidou-se a percepção de que a empresa contratante “divide” com o fornecedor uma parte do risco.
O direito penal entra em cena quando o problema deixa de ser apenas inexecução contratual ou infração administrativa e passa a recair sobre bens jurídicos como vida, integridade física, meio ambiente, ordem tributária ou organização do trabalho. É o que se vê em casos nos quais:
– um fornecedor de serviços de logística opera com jornadas manifestamente extenuantes e causa acidentes fatais em rodovias;
– uma empresa terceirizada de limpeza utiliza mão de obra em condições degradantes em instalações da contratante;
– elos da cadeia de suprimentos se beneficiam de esquema estrutural de sonegação ou de desmatamento ilícito para reduzir custos.
Nesses cenários, o Ministério Público tende a questionar não só “quem fez”, mas por que a alta administração tolerou, ignorou ou não preveniu aquele resultado, sobretudo quando a terceirização integra o modelo de negócios e não é um evento isolado. Em outras palavras: a cadeia de valor passa a ser lida como cadeia de responsabilidade.
Omissão imprópria: quando a inércia vale como agir
O Código Penal brasileiro prevê, no art. 13, parágrafo 2º, que algumas omissões podem equivaler à ação, configurando os chamados crimes omissivos impróprios. Em termos simplificados, responde como autor quem:
– tinha dever jurídico de evitar o resultado;
– podia agir, mas se omitiu;
– e, pela sua posição, detinha poder de impedir o resultado.
Esse dever jurídico não nasce de “expectativas morais”, mas de três fontes clássicas: a lei, o contrato e a ingerência (quando alguém assume, de fato, o controle de uma situação de risco). Na prática da terceirização e da cadeia de fornecedores, as três fontes aparecem combinadas:
– contratos de prestação de serviços que atribuem à contratante poderes de fiscalização, de homologação de subcontratações ou de veto a determinados padrões de desempenho;
– normas regulatórias que exigem controles mínimos sobre fornecedores críticos (por exemplo, em saúde, transporte, energia, alimentos);
– estruturas de governança em que comitês, diretorias e conselhos deliberam sobre o desenho da cadeia de suprimentos, aprovam custos e validam “atalhos” logísticos.
A discussão central, do ponto de vista penal, deixa de ser se o dirigente estava fisicamente presente no local do fato e passa a ser se, dada a forma como a cadeia foi estruturada, recai sobre ele um dever de agir que foi violado. Em muitos casos, a imputação se articula com construções como a cegueira deliberada, em que se sustenta que o topo preferiu não enxergar sinais evidentes de irregularidades que beneficiavam economicamente a operação.
Não se trata, porém, de responsabilidade objetiva ou automática da administração superior. O que se discute é se, naquele arranjo concreto de terceirização, a empresa – e, dentro dela, determinadas pessoas físicas – assumiram posição de garantidor em relação a certos riscos gerados pela cadeia de fornecedores.
Como o Ministério Público tem enquadrado o risco penal do topo
Nos últimos anos, observa-se uma tendência clara na atuação do Ministério Público: reconstruir, a partir de documentos de governança, atas de reunião, e-mails e fluxos de aprovação, a narrativa de que a alta administração não apenas “poderia” saber, mas tinha condições estruturais de saber e intervir.
Quando se analisa a jurisprudência e a prática investigativa, é possível identificar alguns movimentos recorrentes:
O primeiro consiste em mostrar que a terceirização não era periférica, mas nuclear para o modelo de negócios. Se o ganho de competitividade da empresa depende justamente de um fornecedor que trabalha em condições extremas de custo, a imputação tende a descrever esse fornecedor como extensão da própria organização.
O segundo movimento é demonstrar que a direção foi alertada – formal ou informalmente – sobre riscos graves na cadeia de fornecedores: pareceres internos, relatórios de auditoria, e-mails de gerentes, notícias reiteradas na imprensa local. A partir daí, constrói-se a ideia de que a inércia não foi “simples descuido”, mas opção consciente por manter o fluxo, mesmo sob suspeita.
O terceiro é vincular essa inércia à lógica de incentivos. Metas agressivas, bonificações atreladas exclusivamente a redução de custos e ausência de indicadores de integridade servem como pano de fundo para afirmar que havia, na prática, um estímulo para que ninguém perguntasse demais – ainda que, no papel, os códigos de conduta pregassem o contrário.
Esse tipo de enquadramento reforça o risco penal do topo: quanto mais a acusação consegue demonstrar que a estrutura de governança favorecia o ganho econômico com pouco interesse em saber “como” ele era obtido, maior a probabilidade de transformar omissões em omissões impróprias.
Onde está o problema na administração: governança que existe no papel, não na prática
Do ponto de vista da administração superior, o problema raramente está na ausência de documentos. Quase todas as grandes empresas hoje ostentam códigos de ética, políticas de integridade, manuais de contratação de fornecedores, cláusulas anticorrupção e programas de compliance.
O ponto sensível, para fins penais, é a coerência entre esse arcabouço formal e as decisões concretas. Alguns exemplos frequentes em casos reais:
Uma política de fornecedores prevê due diligence aprofundada, mas, na prática, a seleção é feita por preço e prazo, com avaliações meramente declaratórias. Uma matriz de riscos aponta trabalho análogo ao de escravo como risco crítico, mas não há auditorias de campo em regiões sabidamente vulneráveis. O conselho de administração recebe relatórios padronizados que “verdem” todos os indicadores, enquanto as áreas operacional e jurídica trocam mensagens preocupadas sobre acidentes, autuações e processos trabalhistas.
É nessa distância entre governança declarada e governança vivida que se forma o espaço de imputação da omissão imprópria. Não é por acaso que o direito penal empresarial se tornou pauta central da administração superior das empresas: é justamente nesse nível que se espera a decisão sobre onde investir recursos de controle, que tolerâncias admitir e que tipo de atalho a organização está – ou não está – disposta a aceitar.
Quando nasce o dever de agir – e como prová-lo na governança
Do ponto de vista da defesa, a chave não é negar, em abstrato, que possa existir um dever de agir em cenários de terceirização. A questão é quando esse dever nasce, quem o assume concretamente e como isso pode ser demonstrado a partir da governança.
Em termos práticos, alguns elementos costumam ser decisivos:
A estrutura decisória. Quem aprova a entrada de fornecedores de alto risco? Esse juízo é delegado sem critério ou passa por instâncias colegiadas, com critérios claros registrados em ata? Se decisões críticas são tomadas em círculos informais, sem trilha documental, o espaço para reconstruções acusatórias criativas aumenta.
A coerência entre risco mapeado e controles implementados. Se relatórios de risco indicam, há anos, a possibilidade de que determinado segmento da cadeia utilize mão de obra irregular ou cause dano ambiental grave, é necessário mostrar que houve resposta proporcional: renegociação contratual, auditorias, substituição de fornecedores, reforço de controles.
A reação a eventos-gatilho. Denúncias de ONGs, matérias jornalísticas, operações policiais em fornecedores, autuações administrativas: tudo isso aciona, ou deveria acionar, mecanismos internos de investigação e contenção. Quando nada é feito – ou é feito apenas no plano comunicacional – a acusação tende a sustentar que o dever de agir nasceu ali, foi reconhecido e, ainda assim, negligenciado.
A consistência entre incentivos e discurso. Metas, bônus, avaliações de desempenho e penalidades internas dizem mais sobre a cultura real da empresa do que qualquer folder institucional. Se o sistema de incentivos recompensa apenas quem “entrega resultado” sem olhar para a forma, é mais difícil sustentar, em juízo, que o topo não tinha por que desconfiar.
É justamente nessa interface entre teoria da omissão imprópria e reconstrução da governança que obras como Punindo a culpa como dolo: o uso da cegueira deliberada no Brasil ajudam a compreender como o sistema de justiça tem expandido figuras de dolo e responsabilidade para alcançar dirigentes em contextos de terceirização e cadeias complexas.
Como reduzir o risco penal do topo em cadeias terceirizadas
Não existe blindagem absoluta contra investigações – nem isso seria desejável em um Estado democrático. O que se pode construir é uma posição defensiva sólida, que torne muito mais difícil converter a terceirização em argumento automático de responsabilização penal dos dirigentes. Alguns eixos são centrais.
O primeiro é tratar terceirização e risco penal do topo como assunto permanente de agenda, e não como tema episódico de crise. Isso significa inserir a discussão de riscos da cadeia de fornecedores em comitês de auditoria, de riscos e no próprio conselho, com informações concretas e comparáveis, em linguagem que a administração não possa alegar “não ter entendido”.
O segundo é alinhar contratos, políticas e prática. Cláusulas genéricas de integridade não bastam. É necessário prever, negociar e utilizar, de fato, mecanismos de auditoria, direito de informação, veto a subcontratações e hipóteses claras de rescisão por violações graves – com registro documental de quando esses mecanismos foram acionados.
O terceiro é reagir de forma tempestiva e proporcional a sinais de irregularidade. Ignorar por anos um histórico de autuações graves de um mesmo fornecedor, sob o argumento de que ele é “insubstituível”, é quase um convite à imputação penal. Decisões difíceis – como substituir um grande parceiro comercial – precisam ser enfrentadas com método, cronograma e registro, ainda que em etapas.
Por fim, é imprescindível integrar o olhar jurídico-penal ao desenho de governança. Não se trata de transformar o advogado em censor da atividade empresarial, mas de reconhecer que, sem esse filtro, a empresa pode caminhar inadvertidamente para situações em que a posição de garantidor da alta administração, somada a riscos mal geridos na terceirização, se transforma em uma acusação consistente de omissão imprópria.
Conclusão: terceirizar com consciência penal
Terceirizar e trabalhar com cadeias extensas de fornecedores não é, por si só, problema. Em muitos setores, é condição de competitividade. O que o sistema de justiça passou a exigir – e o Ministério Público tem deixado claro em suas peças – é que a alta administração saiba o que está terceirizando: apenas a execução física de determinadas tarefas, ou também a responsabilidade por riscos que, do ponto de vista constitucional, permanecem intransferíveis.
Encarar a terceirização e o risco penal do topo como tema de governança – não como detalhe de contrato – é um passo decisivo para reduzir a assimetria entre expectativas sociais, exigências regulatórias e práticas empresariais. Em contextos em que a fronteira entre infração administrativa e crime se torna mais fluida, a omissão imprópria deixa de ser um conceito distante e passa a ser, concretamente, a linha que separa um episódio crítico de uma imputação penal ao dirigente.
O objetivo, ao fim e ao cabo, é simples de formular e complexo de praticar: construir cadeias de fornecedores em que a empresa saiba onde estão os seus riscos, possa demonstrar o que fez para controlá-los e não precise descobrir, em uma denúncia criminal, que a terceirização foi interpretada como licença para não ver.
