El registro y secuestro es una de las medidas más invasivas del proceso penal, y su ejecución con frecuencia excede los límites de lo que fue originalmente autorizado.
Cuando, en el curso de una diligencia lícita, los agentes encuentran pruebas de un delito distinto de aquel que motivó la medida, se habla de serendipia o de hallazgo fortuito de pruebas.
El problema es que esta misma justificación también puede encubrir diligencias que, desde el inicio, no tenían un objeto delimitado: la denominada pesca probatoria, o fishing expedition.
Este artículo aborda la dificultad práctica de distinguir estos dos fenómenos, con especial atención a los casos que involucran teléfonos celulares y datos digitales, y examina cómo el Superior Tribunal de Justicia (STJ) viene abordando el tema en decisiones recientes.
La Serendipia y el Hallazgo Fortuito de Pruebas
La serendipia describe la situación en la que agentes estatales, al cumplir una diligencia debidamente autorizada, se encuentran con pruebas de un delito diferente de aquel que motivó la medida. La doctrina distingue entre la serendipia objetiva —el descubrimiento de una infracción penal distinta— y la subjetiva, que se produce cuando se descubre la participación de personas diferentes de aquellas inicialmente investigadas.
El reconocimiento del hallazgo fortuito depende de tres presupuestos:
- la diligencia original debe ser lícita;
- el descubrimiento debe ser genuinamente imprevisible y no fruto de una diligencia diseñada, aunque sea informalmente, para producirlo;
- los agentes deben haber permanecido dentro de los límites de aquello que fue autorizado judicialmente.
La Pesca Probatoria y los Límites de la Investigación Penal
La fishing expedition es una diligencia exploratoria realizada sin un sustento probatorio mínimo, con el propósito de revisar indiscriminadamente la vida, los documentos o los dispositivos de una persona, con la expectativa de que aparezca algún elemento incriminatorio. Se trata de una inversión de la lógica que debería orientar la investigación: en lugar de investigar a partir de indicios, se investiga para producir indicios.
El artículo 240, §1.º, del Código de Proceso Penal brasileño (CPP) condiciona el registro domiciliario a la existencia de razones fundadas, que no se confunden con la mera posibilidad abstracta de encontrar algo relevante. Asimismo, la autorización judicial no constituye un permiso irrestricto: delimita el lugar, el objeto del registro y, en el caso de dispositivos electrónicos, el alcance de la medida.
Esta distinción adquiere especial relevancia con los teléfonos celulares. Incautar un dispositivo encontrado durante una diligencia lícita es un acto. Examinar su contenido —mensajes, fotografías, datos de geolocalización— es otro, con un impacto mucho más amplio sobre la intimidad. Tratar ambas etapas como indisociables es uno de los puntos en los que la línea entre la serendipia y la pesca probatoria se pierde con mayor facilidad.
Entre el Hallazgo Fortuito y la Búsqueda Especulativa
Ningún criterio opera de manera aislada ni funciona como una fórmula automática. Entre los factores relevantes para analizar la regularidad de las pruebas obtenidas durante un registro y secuestro se encuentran la finalidad original de la medida, la existencia de razones fundadas, los límites objetivos de la orden judicial, la relación entre el objeto investigado y el elemento encontrado, y la conducta de los agentes durante la ejecución de la diligencia.
Un punto merece especial atención: la diferencia entre incautar un objeto encontrado incidentalmente e investigar de manera autónoma su contenido. Presumir que la posesión lícita de un teléfono celular autoriza, sin más, el acceso irrestricto a su contenido supone otorgar a la serendipia una extensión que no puede legítimamente tener.
Existe también el problema de la justificación retroactiva: el resultado obtenido no puede validar el medio empleado. Si la diligencia era especulativa desde el inicio, la obtención de una prueba relevante no convierte la pesca probatoria en un hallazgo fortuito.
La Jurisprudencia del STJ: Tres Casos, Tres Grados de Autorización
Tres decisiones recientes del STJ permiten observar cómo se aplican estos criterios y dónde se encuentran las mayores tensiones.
En el HC n.º 1.030.471/SP, agentes policiales estaban ejecutando una orden de detención cuando el propio acusado confirmó que guardaba drogas en su domicilio. No existía una orden de registro. El tribunal rechazó la tesis de la fishing expedition porque la jurisprudencia no exige una autorización específica del residente para ingresar en el domicilio durante el cumplimiento de una orden de detención (artículo 293 del CPP), y porque el registro se produjo a partir de la propia declaración del acusado, y no de una búsqueda indiscriminada.
En el AgRg en el REsp n.º 2.269.660/SP, el teléfono celular de una coacusada fue incautado durante el cumplimiento de una orden de prisión preventiva, y no de una orden de registro y secuestro. El tribunal validó el acceso a los datos como hallazgo fortuito, citando un precedente relativo a teléfonos celulares incautados “en cumplimiento de una orden de registro y secuestro”. Sin embargo, el precedente citado se refiere a un instrumento procesal distinto del utilizado en el caso concreto: la lógica desarrollada para órdenes que ya autorizan la incautación de dispositivos electrónicos fue extendida a una orden de detención, cuyo objeto es la captura de una persona y no la obtención de prueba digital.
En el AgRg en el RHC n.º 228.503/ES, existía una orden de registro y secuestro expresamente expedida para el domicilio, que autorizaba de manera explícita la incautación de “teléfonos celulares, computadoras, medios [y] dispositivos de almacenamiento”. El teléfono celular incautado pertenecía al hijo del investigado, quien no estaba mencionado en la orden. El tribunal validó la incautación porque el criterio relevante no era la identidad del titular del bien, sino el alcance objetivo de la orden en cuanto al lugar y al tipo de material buscado.
Los tres casos llegaron al mismo resultado —la validez de la prueba—, pero partieron de premisas fácticas diferentes en cuanto al grado de autorización judicial que respaldaba la diligencia. Esta gradación rara vez aparece en los resúmenes de las decisiones, pero es decisiva para comprender los límites de cada precedente.
La Extensión de la Orden de Detención como Punto de Atención
Los dos primeros casos revelan un problema que merece ser señalado. La orden de detención tiene una finalidad única: autorizar la captura de una persona. No fue concebida como instrumento de registro y, mucho menos, como fundamento jurídico para examinar contenido digital.
Cuando el STJ extiende a este instrumento razonamientos construidos para órdenes de registro y secuestro, existe el riesgo de banalizar la diferencia entre ambos institutos.
Esto no significa que toda incautación realizada durante el cumplimiento de una orden de detención sea ilegítima. Sin embargo, la ausencia de una autorización judicial específicamente dirigida a la obtención de pruebas debería exigir una fundamentación más rigurosa que la aplicada en los casos en los que el registro ya había sido previamente autorizado.
Consideraciones Finales
La serendipia es reconocida por el proceso penal brasileño, pero este reconocimiento no puede convertirse en una autorización genérica para investigar cualquier hecho o persona, bajo el argumento de que todo aquello que resulte de una diligencia lícita estará automáticamente legitimado.
El descubrimiento de un delito no elimina la pregunta acerca de cómo y por qué la diligencia fue realizada de esa manera. Esa pregunta continúa siendo el criterio más fiable para distinguir la serendipia legítima de la pesca probatoria disfrazada de casualidad.
