Agosto es el mes de la abogacía en Brasil. Suele ser una época de homenajes a la profesión, de defensa de las prerrogativas profesionales y de recordatorios sobre el papel indispensable del abogado en la administración de justicia. Todo eso es importante. Pero, para quienes ejercemos la defensa penal, quizá haya una pregunta más interesante: ¿por qué nuestro trabajo incomoda tanto?
Ya he escrito en este blog sobre la importancia de la defensa penal a lo largo de la historia. Hay, sin embargo, otro aspecto de la profesión que merece una reflexión propia. El abogado penalista suele estar exactamente donde buena parte de la sociedad preferiría que no hubiera nadie: al lado de una persona acusada de un delito, haciendo preguntas incómodas, imponiendo límites, pidiendo tiempo, cuestionando pruebas y poniendo en duda certezas que muchos ya han dado por definitivas.
Para algunos, eso equivale a entorpecer la Justicia.
Alan Dershowitz encontró una expresión mucho mejor para explicar lo que hacemos: obstruir la injusticia.
Obstruir la injusticia
En 1982, el abogado penalista y profesor de Harvard Alan Dershowitz publicó The Best Defense, un libro basado en su experiencia en algunos de los casos penales más difíciles y controvertidos de su carrera. Una de sus tres grandes partes lleva precisamente el título Obstructing Injustice.
La elección de las palabras no es casual. En Estados Unidos, obstruction of justice designa el delito de obstrucción a la Justicia. Dershowitz da vuelta la expresión.
La idea solo se entiende si abandonamos una premisa bastante extendida: que todo lo que pretende hacer el sistema penal es, por definición, justo.
No es así.
Una investigación puede estar equivocada. Un registro puede ser ilegal. Una prueba puede ser inadmisible o poco fiable. Una prisión preventiva puede ser innecesaria. Una acusación puede ir más allá de lo que realmente permiten sostener las pruebas. Un juez puede perder la distancia que el caso exige. Y una condena puede ser deseada por casi todos y, aun así, no estar jurídicamente justificada.
En sus conocidas “Rules of the Justice Game”, Dershowitz parte de una constatación incómoda: muchas veces es más fácil condenar a una persona culpable vulnerando sus garantías constitucionales que respetándolas. También sostiene que, especialmente cuando se defiende a alguien culpable, una defensa efectiva puede exigir que la propia actuación del Estado sea sometida a escrutinio.
Ahí está la fuerza de la expresión.
La defensa penal pone límites al ejercicio del poder estatal. Pero limitar el poder no equivale a obstaculizar la Justicia.
A veces es precisamente lo que hace posible que haya Justicia.
El individuo frente al poder del Estado
Suelo decir a mis alumnos que el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal son, quizá, algunas de las áreas más liberales del Derecho.
Liberales en el sentido clásico de la palabra: parten de una desconfianza frente al poder sin límites y de la necesidad de proteger al individuo frente a él.
Eso no significa desconfiar personalmente de policías, fiscales o jueces. Significa algo mucho más básico: todo poder necesita límites.
Cuando el aparato punitivo del Estado se dirige contra alguien, la posición de esa persona cambia por completo. Poco importa que se trate de un empresario millonario, de un político poderoso o de alguien que vive completamente al margen de la sociedad. Frente a la capacidad estatal de investigar, registrar, incautar, bloquear bienes, detener, acusar y castigar, todos vuelven a ser simplemente individuos.
Es a ese individuo a quien protege la defensa penal.
El derecho a controvertir la acusación, el derecho de defensa, el principio de legalidad, el debido proceso y la exigencia de prueba no son obstáculos accidentales que entorpecen el funcionamiento del Estado. Son precisamente las condiciones que legitiman el ejercicio de su enorme poder.
Nuestro trabajo consiste en hacer que esos límites se respeten.
La injusticia puede empezar mucho antes de la sentencia
Sería un error pensar que obstruir la injusticia consiste únicamente en excluir una prueba obtenida ilegalmente o en impugnar una prisión indebida.
La injusticia puede empezar mucho antes.
Puede empezar cuando una investigación deja de preguntarse qué ocurrió y empieza a preguntarse qué puede encontrarse contra una persona determinada.
Eso sucede. A veces primero se elige al investigado y después se busca un hecho que pueda justificar la persecución penal. En otros casos, la hipótesis inicial se desmorona, pero en lugar de abandonarla, la investigación va cambiando, ampliándose y reformulándose hasta encontrar algo que permita mantener viva la sospecha original.
Hay investigaciones precipitadas. Hay atajos. Hay investigaciones que terminan convirtiéndose en persecuciones.
No necesitamos especular sobre las razones para reconocer que ocurre.
Y es justamente en esos momentos cuando la defensa debe oponer resistencia. Cuestionar las premisas. Exigir acceso a las actuaciones. Revisar la prueba. Pedir diligencias. Impugnar conclusiones. Mostrar aquello que la hipótesis inicial dejó fuera.
Todo eso puede resultar incómodo.
Debe serlo.
La Justicia necesita tiempo
Hay otra dimensión de esta función que, con los años, me parece cada vez más importante: la defensa crea tiempo.
Los casos penales graves suelen comenzar en el peor momento posible para tomar decisiones serenas. Hay indignación, miedo, exposición pública, presión por respuestas inmediatas y, en algunos casos, una cobertura mediática intensa. La opinión pública llega rápidamente a sus conclusiones. Los investigadores también pueden sentirse presionados a ofrecer respuestas con la misma rapidez.
Ya hemos tratado en este blog los riesgos de la espectacularización del Derecho Penal y del juicio anticipado en la opinión pública. El problema no está en la libertad de prensa ni en el legítimo interés público por los casos penales. El problema empieza cuando la urgencia de la noticia pasa a marcar el ritmo de la Justicia.
La Justicia necesita distancia.
Un juez debe poder adoptar una decisión impopular cuando el Derecho así lo exige. Las pruebas deben ser examinadas cuando el ruido haya disminuido, cuando los hechos puedan ser observados con algo de serenidad.
Sin esa distancia, la Justicia corre el riesgo de transformarse en castigo dictado por la indignación.
Cuando lo que se busca es encontrar a alguien a quien condenar ante la plaza pública, deja de importar demasiado qué ocurrió realmente o qué respuesta permite el Derecho. Lo único que importa es ofrecer un resultado.
El abogado penalista es naturalmente impopular en ese contexto porque se interpone entre el individuo y ese impulso.
Pedimos tiempo cuando todos tienen prisa.
Pedimos pruebas cuando todos ya están convencidos.
Pedimos cautela cuando todos exigen una respuesta inmediata.
Crear tiempo también para el cliente
Hay, además, otra dimensión del tiempo, menos institucional y más humana.
Una de las cosas que intento hacer al conducir un caso penal es crear tiempo también para el cliente.
Ser investigado o acusado puede ocupar por completo la vida de una persona. Cada novedad adquiere una dimensión enorme. Cada noticia genera ansiedad. Cada movimiento del proceso parece exigir una reacción inmediata. Poco a poco, la familia, el trabajo y la vida cotidiana empiezan a girar alrededor del caso.
Parte de nuestro trabajo consiste en asumir ese peso.
El cliente tiene que poder confiar al abogado las decisiones técnicas, la estrategia y la conducción del caso y, en la medida de lo posible, volver a su familia, a su trabajo y a su vida.
El proceso es nuestro trabajo.
No puede convertirse en toda la vida del cliente.
También defendemos a personas culpables
Tal vez este sea el aspecto más difícil de aceptar de la defensa penal.
Defendemos a personas inocentes.
También defendemos a personas culpables.
No existen dos clases de defensa penal: una moralmente cómoda, reservada para los inocentes, y otra vergonzante, reservada para los culpables. Tampoco reducimos la calidad de la defensa según nuestra propia convicción acerca de lo que el cliente hizo o dejó de hacer.
La razón es sencilla: los derechos no empiezan a existir después de que se demuestra la inocencia.
Ningún sistema podría funcionar de ese modo. Para decidir quién merece una prueba obtenida legalmente, un juez imparcial, un debido proceso o una defensa efectiva, primero tendríamos que saber quién es culpable. Pero esas garantías existen precisamente para que esa conclusión pueda alcanzarse de manera legítima.
La Constitución no protege únicamente a las personas que nos caen bien ni a aquellas cuya inocencia nos resulta fácil imaginar.
Y la culpabilidad no coloca a nadie fuera de la protección del Derecho.
Un registro ilegal no se vuelve legal porque haya permitido encontrar la prueba de un delito. Una prueba insuficiente no se vuelve suficiente porque nos desagrade el acusado. Una prisión innecesaria no se vuelve necesaria porque la acusación sea grave. Un proceso parcial no se vuelve justo porque creamos que el acusado merece ser castigado.
El abogado penalista no decide qué derechos merece su cliente. El ordenamiento jurídico ya respondió esa pregunta.
Los límites son claros
Nada de esto significa que el abogado pueda hacer cualquier cosa para proteger a su cliente.
Obstruir la injusticia no significa destruir pruebas, inventar versiones, fabricar coartadas, presionar a testigos, ocultar bienes procedentes de un delito ni participar en conductas ilícitas.
La defensa penal que defendemos se ejerce íntegramente dentro de la ley y de la Constitución.
No tenemos derecho a impedir que una investigación legítima descubra aquello que legítimamente puede descubrir. Sí tenemos el deber de impedir que, para llegar a ese resultado, la investigación cruce los límites que le dan legitimidad.
Esa distinción es fundamental.
Una defensa firme no es una conducta ilegal. La estrategia jurídica no es fraude. Las prerrogativas profesionales no son privilegios. Defender no es ser cómplice.
Como ya hemos señalado al hablar de la importancia institucional de la defensa penal, el valor de la defensa suele hacerse más evidente precisamente en aquellos casos en los que defender a alguien resulta menos popular.
Una profesión que necesariamente incomoda
Tal vez sea imposible convencer a alguien de la importancia de la defensa penal pidiéndole simplemente que se imagine en el lugar del acusado.
El enemigo casi siempre es otro.
Cuando el acusado es alguien cercano, enseguida pensamos que quizá haya un error, que hay otra versión que debe ser escuchada, que la verdad terminará apareciendo. Cuando el acusado está lejos de nosotros, pertenece a otro grupo, está relacionado con un delito especialmente repugnante o ha sido convertido en enemigo público, esas mismas garantías de pronto parecen innecesarias.
Por eso los derechos fundamentales no pueden depender de nuestra empatía.
Una sociedad demuestra hasta qué punto cree en sus propios principios no cuando los aplica a las personas que admira, sino cuando está dispuesta a aplicarlos también a quienes preferiría excluir.
Ahí es donde está la defensa penal.
No para conseguir la absolución de culpables a cualquier precio. No para impedir investigaciones legítimas. No para convertir la ilegalidad en una técnica de defensa.
Estamos ahí para proteger al individuo frente al poder; para introducir la duda allí donde solo hay certeza; para exigir pruebas donde solo hay sospechas; para crear serenidad donde hay prisa; para resistir persecuciones; para cuestionar atajos; y para recordar, sobre todo cuando hacerlo resulta impopular, que el poder de castigar sigue sometido al Derecho.
En el mes de la abogacía, quizá no sea necesario hacer un elogio de nuestra profesión.
Basta imaginar un sistema de justicia penal en el que nadie estuviera dispuesto a ocupar ese lugar.
A veces, hacer Justicia exige obstruir la injusticia.
