La semana pasada, al referirse a la abogacía penal como una forma de obstrucción de la injusticia, Guilherme Brenner Lucchesi concluyó diciendo que la nuestra es, necesariamente, una profesión incómoda.
La conclusión es acertada. Pero vale la pena preguntarse: ¿por qué la abogacía penal necesita ser incómoda?
Tal vez porque, cuando una hipótesis acusatoria parece explicarlo todo, el abogado defensor es muchas veces el único profesional dentro del proceso cuya función consiste en intentar demostrar que esa hipótesis está equivocada.
Una investigación comienza con sospechas, reúne elementos y formula hipótesis. A partir de ellas se reconstruyen los hechos y se les atribuye un significado jurídico. Ese recorrido es inevitable. Los hechos no llegan al proceso ya construidos ni se explican por sí solos. El problema aparece cuando la hipótesis deja de someterse a los hechos y comienza, por el contrario, a determinar cómo deben ser leídos.
Es precisamente ahí donde el abogado incomoda. Vuelve al principio, cuestiona lo que parecía resuelto, exige la prueba de una conclusión que, de tanto repetirse, empezó a tratarse como obvia, busca el dato que no encaja y demuestra que la hipótesis puede estar equivocada. Y muchas veces es justamente cuando se formulan esas preguntas que una acusación comienza a desmoronarse.
Combatir la primacía de la hipótesis sobre los hechos
Investigar supone formular explicaciones posibles y buscar elementos capaces de confirmarlas o descartarlas. El riesgo consiste en enamorarse demasiado pronto de una de ellas.
Franco Cordero describió este fenómeno como la “primacía de las hipótesis sobre los hechos”. Al analizar la investigación desarrollada sin contradicción, advirtió que el investigador puede seguir una determinada hipótesis sin que nada demuestre que sea más fundada que las alternativas y sin que el método fomente una autocrítica suficiente. Como todas las cartas están en sus manos, es él quien las pone sobre la mesa —y puede terminar orientándolas todas hacia “su” hipótesis[1].
Hoy este fenómeno también se describe como tunnel vision: una vez que determinada explicación se consolida, los elementos posteriores tienden a ser interpretados a partir de ella. Aquello que confirma la hipótesis gana relevancia. Lo que la contradice queda relegado. Y este movimiento ni siquiera exige mala fe. Es una consecuencia de la naturaleza humana dentro de un escenario adversarial como el proceso penal.
Una vez instalada esa sensación de “certeza” entre los demás actores del proceso, la tendencia deja de ser preguntarse qué permite concluir una determinada prueba y pasa a ser preguntarse cómo esa prueba encaja en lo que ya se había concluido.
Un elemento ambiguo pasa a admitir una sola lectura. Una coincidencia adquiere significado incriminatorio. Una laguna se llena mediante una inferencia, y esa inferencia sirve de apoyo a otra. Poco a poco, lo que comenzó como hipótesis adquiere apariencia de hecho probado.
No es infrecuente —especialmente en un contexto en el que el Ministerio Público también ha asumido funciones de investigación— que este fenómeno pase de la investigación a la acusación formal, que organiza los hechos, atribuye responsabilidades y presenta ante el tribunal una narrativa ya cerrada.
En ese momento, quien formuló la hipótesis y quien presentó la acusación ya están convencidos. El abogado defensor es el único profesional del proceso encargado de realizar el movimiento contrario.
El arte de poner el dedo en la llaga
En ese contexto, no basta con que el abogado proponga una historia alternativa. El contradictorio exige atacar las premisas de la hipótesis acusatoria: volver al punto en que se formó, antes de que se convirtiera en una narrativa consolidada.
¿Qué demuestra realmente esta prueba? ¿Existe otra explicación posible? ¿De dónde surge la conclusión de que determinada persona sabía aquello? ¿Este documento demuestra la afirmación o simplemente es compatible con ella? ¿El testigo dijo realmente lo que la acusación afirma que dijo? ¿Qué prueba conecta una conclusión con la siguiente? ¿Se buscó algún elemento capaz de contradecir la hipótesis inicial?
Son preguntas incómodas porque atacan exactamente aquellos puntos que una narrativa consolidada ya considera superados.
El abogado vuelve a la premisa cuando los demás actores ya están interesados en la conclusión.
Vuelve al documento original cuando todos han comenzado a citar el informe que lo interpretó. Vuelve al testimonio cuando una determinada versión de lo que supuestamente dijo el testigo ha circulado tantas veces dentro del proceso que termina sustituyendo sus propias palabras. Comprueba fechas, horarios, mensajes y versiones; busca incompatibilidades y separa aquello que la prueba demuestra de aquello que alguien concluyó a partir de ella.
Este trabajo resulta incómodo porque puede derribar toda la hipótesis: basta con eliminar una premisa para que varias conclusiones apoyadas sobre ella se desplomen. Esta es una de las dimensiones de la importancia institucional de la abogacía penal: frente al poder de investigar, acusar y castigar, debe existir alguien interesado no en confirmar la hipótesis, sino en ponerla a prueba.
Combatir el exceso acusatorio
Existe además otro fenómeno que refuerza aún más la importancia del abogado penalista: el overcharging.
Consiste en imputar más de lo que permiten los elementos disponibles: acumular delitos que describen sustancialmente un mismo hecho, extender la responsabilidad a personas vinculadas sólo de manera periférica, transformar circunstancias ordinarias en elementos incriminatorios o ampliar la narrativa hacia conductas que la prueba no sostiene.
Una acusación sobredimensionada aumenta el poder negociador de la Fiscalía en acuerdos de persecución penal, colaboración premiada y otras formas de justicia consensuada; sirve de fundamento para solicitar medidas cautelares más intensas y prisión preventiva; da mayor volumen al caso y proyecta una apariencia de gravedad que alcanza al tribunal, a la prensa y a la opinión pública.
Detrás del overcharging opera la misma primacía de la hipótesis. Una vez consolidada la convicción acusatoria, el hecho inicialmente investigado pasa a formar parte de algo mayor. Una conversación deja de ser una conversación y se convierte en prueba de un acuerdo. Una relación profesional pasa a indicar un vínculo criminal. Una irregularidad empieza a demostrar dolo. Personas cercanas a los hechos son incorporadas a la narrativa como coautores. Cada conclusión refuerza la anterior y sirve de premisa para la siguiente.
Pero la paradoja es sencilla: añadir acusaciones no añade pruebas; añade hechos que deben ser probados. Si se imputan dos delitos, ambos deben demostrarse. Si determinado vínculo es esencial para la tesis acusatoria, debe existir en la prueba y no sólo en la narrativa. Si una determinada circunstancia modifica el significado jurídico de la conducta, también debe ser probada. Cuanto mayor sea la distancia entre la prueba disponible y las conclusiones que se extraen de ella, mayor será el espacio para el trabajo de la defensa.
El buen abogado reconstruye el camino en sentido inverso: elimina lo que era apenas una inferencia y, después, aquello que dependía de esa inferencia.
La profesión incómoda
El deber profesional del abogado penalista lo coloca, por tanto, en una posición contraria al consenso que se forma dentro del proceso, una posición que muchas veces resulta incómoda. Cuando una hipótesis ha convencido a quien investigó y a quien acusa, le corresponde buscar aquello que pueda desmentirla. Cuando una conclusión parece obvia, debe preguntar de dónde surgió. Cuando un hecho se presenta como indiscutible, debe comprobar si realmente lo es. Cuando una acusación atribuye a alguien más de lo que la prueba permite, debe impedir ese exceso.
Eso es incómodo. Puede significar insistir en una pregunta que nadie más considera importante, desmontar una narrativa construida durante años de investigación, discutir una sola palabra entre miles de páginas o una diferencia de minutos dentro de una cronología aparentemente irrelevante.
Pero los procesos penales están hechos precisamente de esas cosas. Una pregunta desmonta una premisa; una premisa derribada compromete una inferencia; y una inferencia que desaparece puede llevarse consigo toda una acusación.
La abogacía penal es incómoda porque su función exige cuestionar certezas precisamente cuando todos los demás parecen satisfechos con ellas.
En el Día del Abogado, esa es una buena razón para celebrar nuestra profesión. El ejercicio del poder punitivo exige convicción, pero esa convicción debe ser puesta a prueba antes de producir sus consecuencias más graves.
Muchas veces, el abogado es el único en la sala dispuesto —y profesionalmente obligado— a preguntar:
¿Y si ustedes están equivocados?
Por eso, este 11 de agosto, mi reconocimiento a los colegas de trinchera que han elegido ejercer esta profesión incómoda: a quienes no se intimidan frente a acusaciones enamoradas de sus propias hipótesis; a quienes ponen el dedo en la llaga; a quienes combaten el exceso acusatorio; y a quienes están siempre dispuestos a hacer incómodo el proceso cuando así lo exige el interés de sus clientes.
Que nunca nos falte la disposición para formular la pregunta incómoda, volver a la premisa olvidada y confrontar una certeza que no resiste la prueba.
Feliz Día del Abogado.
Honoré Daumier, Le Défenseur (El defensor), c. 1862–1865. El sistema de justicia y sus protagonistas fueron temas recurrentes en la obra de Daumier, abordados con frecuencia desde una perspectiva crítica y satírica. En este dibujo, el abogado defensor ocupa el centro de una escena judicial, en actitud enfática ante la acusada. La imagen acompaña este artículo porque, hace más de un siglo y medio, ya representaba una de las características permanentes de la defensa: ocupar dentro del proceso el lugar de quien toma la palabra, cuestiona y contradice una narrativa ya construida. National Gallery of Art, Washington, Corcoran Collection. Imagen de dominio público.
