A busca e apreensão é uma das medidas mais invasivas do processo penal, e sua execução frequentemente ultrapassa os limites do que foi originalmente autorizado.
Quando, no curso de uma diligência lícita, os agentes encontram provas de um crime diverso daquele que motivou a medida, fala-se em serendipidade ou encontro fortuito de provas.
O problema é que essa mesma justificativa também pode encobrir diligências que, desde o início, não tinham objeto delimitado — a chamada pesca probatória, ou fishing expedition.
Este artigo trata da dificuldade prática de distinguir esses dois fenômenos, com atenção especial aos casos que envolvem celulares e dados digitais, e examina como o Superior Tribunal de Justiça vem tratando o tema em decisões recentes.
A Serendipidade e o Encontro Fortuito de Provas
Serendipidade descreve a situação em que agentes estatais, cumprindo diligência regularmente autorizada, deparam-se com provas de um crime diferente daquele que motivou a medida. A doutrina distingue a serendipidade objetiva — descoberta de infração penal diversa — da subjetiva, quando se descobre o envolvimento de pessoas distintas das inicialmente investigadas.
O reconhecimento da descoberta fortuita depende de três pressupostos:
- a diligência original precisa ser lícita;
- a descoberta precisa ser genuinamente imprevisível, e não fruto de uma diligência desenhada, ainda que informalmente, para produzi-la;
- os agentes precisam ter permanecido dentro dos limites daquilo que foi autorizado judicialmente.
A Pesca Probatória e os Limites da Investigação Criminal
Fishing expedition é a diligência exploratória: realizada sem lastro probatório mínimo, com o propósito de vasculhar indiscriminadamente a vida, os documentos ou os dispositivos de alguém, na expectativa de que algo incriminador apareça. É a inversão da lógica que deveria orientar a investigação — em vez de investigar a partir de indícios, investiga-se para produzir indícios.
O art. 240, §1º, do CPP condiciona a busca domiciliar à existência de fundadas razões, que não se confundem com mera possibilidade abstrata de encontrar algo relevante. E a autorização judicial não é permissão irrestrita: ela delimita o local, o objeto da busca e, no caso de dispositivos eletrônicos, o alcance da medida.
Essa distinção ganha relevância com celulares. Apreender um dispositivo encontrado durante diligência lícita é um ato. Examinar seu conteúdo — mensagens, fotos, geolocalização — é outro, de impacto muito mais amplo sobre a intimidade. Tratar as duas etapas como indissociáveis é um dos pontos em que a linha entre serendipidade e pesca probatória mais facilmente se perde.
Entre o Encontro Fortuito e a Busca Especulativa
Nenhum critério opera isoladamente ou funciona como fórmula automática. Entre os fatores relevantes para análise da regularidade das provas obtidas na busca e apreensão estão a finalidade original da medida, a existência de fundadas razões, os limites objetivos do mandado, a relação entre o objeto investigado e o elemento encontrado, e o comportamento dos agentes durante a execução.
Um ponto merece destaque: a diferença entre apreender um objeto encontrado incidentalmente e investigar de forma autônoma seu conteúdo. Presumir que a posse lícita de um celular autoriza, sem mais, o acesso irrestrito ao seu conteúdo é dar à serendipidade uma extensão que ela não comporta.
Há ainda o problema da retroatividade da justificativa: o resultado obtido não pode validar o meio empregado. Se a diligência era, desde o início, especulativa, produzir prova relevante não converte a pesca probatória em encontro fortuito.
A Jurisprudência do STJ: Três Casos, Três Gradações
Três decisões recentes do STJ permitem observar como esses critérios são aplicados — e onde residem as maiores tensões.
No HC n. 1.030.471/SP, policiais cumpriam mandado de prisão quando o próprio paciente confirmou guardar droga em casa. Não havia mandado de busca. O tribunal afastou a tese de fishing expedition porque a jurisprudência dispensa autorização específica do morador para entrada em cumprimento de mandado de prisão (art. 293 do CPP) e porque a busca decorreu da própria declaração do paciente, não de varredura indiscriminada.
No AgRg no REsp n. 2.269.660/SP, o celular da corré foi apreendido durante cumprimento de mandado de prisão preventiva — não de busca e apreensão. O tribunal validou o acesso aos dados como encontro fortuito, citando precedente sobre celulares apreendidos “em cumprimento de mandado de busca e apreensão”. O precedente citado, porém, trata de instrumento processual distinto do utilizado no caso concreto: a lógica construída para mandados que já autorizam a coleta de dispositivos eletrônicos foi estendida a um mandado de prisão, cujo objeto é a captura do indivíduo, não a produção de prova digital.
No AgRg no RHC n. 228.503/ES, havia mandado de busca e apreensão expressamente expedido para o endereço, autorizando de forma explícita a arrecadação de “telefones celulares, computadores, mídias [e] dispositivos de armazenamento”. O celular apreendido pertencia ao filho do investigado, não nominado no mandado. O tribunal validou a apreensão porque o critério relevante não era a identidade do titular do bem, mas a abrangência objetiva da ordem quanto ao local e ao tipo de material buscado.
Os três julgados chegaram ao mesmo resultado — validade da prova —, mas partem de premissas fáticas distintas quanto ao grau de autorização judicial que amparava a diligência. Essa gradação raramente aparece na ementa, mas é decisiva para entender os limites de cada precedente.
A Extensão do Mandado de Prisão como Ponto de Atenção
Os dois primeiros casos revelam um problema que merece registro. O mandado de prisão tem finalidade única: autorizar a captura de uma pessoa. Ele não foi concebido como instrumento de busca, e menos ainda como título para o exame de conteúdo digital.
Quando o STJ estende a esse instrumento raciocínios construídos para mandados de busca e apreensão corre-se o risco de banalizar a diferença entre os dois institutos.
Isso não significa que toda apreensão ocorrida durante o cumprimento de mandado de prisão seja ilegítima. Mas a ausência de autorização judicial voltada à coleta de provas deveria exigir fundamentação mais rigorosa do que aquela reservada aos casos em que a busca já estava previamente autorizada.
Considerações Finais
A serendipidade é reconhecida pelo processo penal brasileiro, mas esse reconhecimento não pode virar autorização genérica para investigar qualquer fato ou pessoa, sob o argumento de que tudo o que decorrer de uma diligência lícita estará automaticamente legitimado.
A descoberta de um crime não apaga a pergunta sobre como e por que a diligência foi realizada daquela forma. Essa pergunta continua sendo o critério mais confiável para separar a serendipidade legítima da pesca probatória disfarçada de acaso.
