Em 1890, Louis D. Brandeis ainda era um advogado de Boston. Tinha 34 anos e só chegaria à Suprema Corte dos Estados Unidos 26 anos depois. Naquele ano, ao lado de Samuel Warren, publicou na Harvard Law Review The Right to Privacy, um dos textos fundadores do direito moderno à privacidade.
A preocupação era concreta. A fotografia havia tornado muito mais fácil registrar a vida alheia e a imprensa descobria o enorme apelo comercial de publicá-la. Brandeis e Warren tentavam construir juridicamente aquilo que chamaram de direito de ser deixado em paz.
Em 1913, Brandeis escreveu sobre outro problema. Em What Publicity Can Do, discutia concentração de poder econômico e defendia a publicidade como instrumento para submetê-lo ao controle. Foi ali que apareceu a famosa imagem da luz do sol como o melhor dos desinfetantes.
Nenhum dos dois textos trata de processo penal.
Um trata da exposição indevida da vida privada. O outro, da necessidade de expor o poder ao escrutínio.
O processo penal reúne os dois problemas no mesmo lugar.
A publicidade existe para controlar o poder
Quando o Estado entra numa casa, intercepta uma conversa, bloqueia patrimônio, prende alguém ou apresenta uma acusação, exerce poder.
É isso que precisa ficar à vista.
Por que a busca foi autorizada? Quais eram os indícios? O mandado foi cumprido dentro de seus limites? O que sustenta a prisão? Qual prova ampara a acusação? Por que alguém foi condenado?
A publicidade processual serve para que essas perguntas possam ser feitas.
Não serve para mostrar o investigado de pijama enquanto policiais entram em sua casa.
A diferença parece óbvia, mas deixou de ser.
Durante muito tempo, um julgamento público era, essencialmente, um julgamento de portas abertas. Hoje, pode ser transmitido ao vivo, armazenado indefinidamente, recortado e redistribuído em vídeos de poucos segundos.
Isso produz algo diferente de publicidade.
Produz conteúdo.
Uma hesitação da testemunha sobrevive ao depoimento. Uma reação do acusado sobrevive ao julgamento. Uma frase extraída de horas de sustentação começa a circular sem aquilo que veio antes ou depois.
O ato termina. A exposição, não.
Quando a publicidade vira pena
O processo penal trabalha com coisas provisórias.
A investigação começa com uma suspeita. A denúncia contém uma acusação. Uma testemunha pode estar errada. Uma prova pode ser excluída. Uma hipótese que parecia convincente pode não resistir ao contraditório.
Fora dos autos, a provisoriedade desaparece rapidamente.
A busca vira confirmação do crime. A denúncia vira fato. O investigado passa a ser apresentado como autor.
E os efeitos começam antes de qualquer sentença: contratos rompidos, crédito suspenso, afastamentos, demissões, relações pessoais destruídas, o nome associado permanentemente a determinada acusação.
A absolvição pode chegar anos depois.
Não existe absolvição do mecanismo de busca.
Já escrevi neste blog sobre o vazamento seletivo nas grandes operações, situação especialmente grave em que a imprensa recebe informações que a própria defesa ainda não conseguiu conhecer.
Mas o problema não depende de vazamento.
Uma informação pode ser pública e, ainda assim, sua exploração servir apenas para aumentar a punição social de alguém.
Há interesse público em saber por que uma pessoa foi investigada.
Não necessariamente em assistir à sua humilhação.
Transparência de quem?
Byung-Chul Han parte de uma provocação diferente em A Sociedade da Transparência. Seu alvo é a transformação da transparência em valor absoluto: a ideia de que tornar tudo visível produziria, por si só, uma sociedade melhor.
Não produz.
Mais informação não significa necessariamente mais conhecimento. E a obrigação de se tornar inteiramente visível pode destruir justamente a esfera privada que permite às pessoas viverem sem permanente exposição.
No processo penal, a distinção precisa ser ainda mais clara.
Quero transparência sobre o Estado.
Quero saber por que alguém foi preso. Quero conhecer a decisão que autorizou a busca. Quero saber qual é a acusação e quais provas a sustentam. Quero poder fiscalizar a atuação da polícia, do Ministério Público e do Judiciário.
Nada disso exige que o acusado se torne transparente.
Uma busca em um telefone pode revelar anos de uma vida: conversas familiares, fotografias, problemas financeiros, informações médicas, brigas conjugais, relações amorosas, ressentimentos, piadas e intimidades.
Parte desse material pode interessar à investigação.
Daí não segue que interesse ao público.
Há um ponto em que a publicidade deixa de permitir saber o que o Estado fez e passa a permitir saber tudo o que o Estado descobriu sobre alguém.
É justamente aí que o alvo da luz mudou.
O sigilo também pode errar o alvo
Nos crimes contra a dignidade sexual, o problema aparece pelo avesso.
O segredo de justiça existe para proteger a vítima. É difícil imaginar razão mais forte para o sigilo: procurar o sistema de Justiça não pode significar entregar ao público a própria identidade, intimidade, exames, depoimentos e vida sexual.
Só que o sigilo não cobre uma pessoa.
Cobre o processo.
Por isso, enquanto protege a vítima, protege também o acusado da exposição que acompanha outros processos criminais.
A constatação não torna a regra errada. Mostra apenas que o sigilo também tem efeitos que ultrapassam sua finalidade imediata.
Em 2024, a Lei nº 15.035 tentou separar essas coisas. Para determinados crimes contra a dignidade sexual, manteve o segredo do processo e das informações relativas à vítima, mas tornou públicos alguns dados do réu a partir da condenação em primeira instância. Se houver absolvição em recurso, o sigilo é restabelecido.
Não é preciso concordar com a solução para perceber o problema que ela tenta enfrentar.
Proteger a vítima exige esconder tudo?
Sigilo precisa de objeto
Talvez este seja o ponto em que ainda trabalhamos de maneira excessivamente rudimentar.
Tratamos publicidade e sigilo como um interruptor. Ou o processo está aberto, ou desaparece atrás do segredo de justiça.
Mas as razões que justificam o sigilo costumam ser muito mais específicas.
Se o problema é a identidade da vítima, preserve-se sua identidade.
Se determinado documento contém fotografias ou informações íntimas, restrinja-se aquele documento.
Se uma diligência precisa permanecer desconhecida para funcionar, mantenha-se o sigilo até sua realização.
Se uma decisão pode ser publicada sem determinados dados pessoais, retirem-se os dados.
O sigilo não deveria ser maior do que a razão que o justifica.
Nem durar mais do que ela.
O mesmo cuidado vale para a publicidade. O fato de uma informação constar de um processo público não responde, sozinho, por que ela deve ser amplificada, reproduzida e preservada para sempre.
Existe uma diferença importante entre interesse público e público interessado.
O processo penal não pode confundir os dois.
Para onde apontamos a luz?
Brandeis não escreveu sobre processo penal quando defendeu a privacidade. Também não escreveu sobre processo penal quando defendeu a publicidade.
Nós é que temos, no processo penal, os dois problemas ao mesmo tempo.
De um lado, pessoas submetidas à forma mais agressiva de intervenção estatal e cuja vida pode ser exposta muito além do necessário.
De outro, instituições que investigam, acusam, prendem e condenam e que, exatamente por isso, precisam trabalhar sob fiscalização.
A pergunta, então, não é se devemos escolher publicidade ou sigilo.
É outra:
para onde estamos apontando a luz?
Quero luz sobre a razão de uma prisão.
Sobre o fundamento de uma busca.
Sobre a prova usada para acusar.
Sobre a decisão que condena.
Sobre a forma como o Estado exerce seu poder.
A vida inteira de quem caiu dentro do processo não precisa vir junto.
O processo penal precisa de luz. Não de holofote.
