En artículos recientes —publicados en el blog de Lucchesi Advocacia y en el portal jurídico Migalhas— el profesor Guilherme Lucchesi llama la atención sobre un fenómeno relevante del derecho penal contemporáneo: lo que denomina la lógica del desbordamiento.
La idea es sencilla. Las leyes concebidas para enfrentar fenómenos extremos —como facciones armadas, redes de narcotráfico u organizaciones criminales violentas— tienden, con el tiempo, a ampliar su ámbito de aplicación hacia contextos muy distintos de aquellos que originalmente motivaron su creación.
La evolución de la legislación brasileña destinada a combatir el crimen organizado ofrece un ejemplo claro de este movimiento. El régimen jurídico actualmente consolidado en la Ley n.º 12.850 de 2013 es el resultado de un proceso legislativo iniciado a comienzos de la década de 1990 que, con el paso del tiempo, fue ampliando progresivamente el alcance de instrumentos de investigación originalmente dirigidos a combatir la criminalidad violenta.
El origen de los mecanismos de combate al crimen organizado
Un paso importante en esta trayectoria legislativa aparece en la Ley de Crímenes Hediondos (Ley n.º 8.072 de 1990). Aprobada en un contexto de fuerte movilización política frente al aumento de delitos violentos —especialmente secuestros y narcotráfico—, esta norma introdujo, de forma todavía embrionaria, un mecanismo que décadas más tarde se convertiría en un elemento central de las investigaciones penales en Brasil: los acuerdos de colaboración con la justicia, conocidos en Brasil como colaboração premiada.
La lógica era clara. Frente a estructuras criminales cerradas, el Estado necesitaba crear incentivos capaces de romper el pacto de silencio que suele proteger a organizaciones involucradas en delitos graves.
Pocos años después se produjo un nuevo avance en este proceso legislativo con la Ley n.º 9.034 de 1995, la primera norma brasileña dirigida específicamente al combate del crimen organizado. El proyecto que dio origen a esta ley había sido presentado ya en 1989 y tenía como objetivo dotar al Estado de instrumentos especiales de investigación para enfrentar organizaciones involucradas en actividades como el tráfico de drogas, el contrabando y el secuestro extorsivo.
La iniciativa adquirió mayor relevancia política durante la primera mitad de la década de 1990, período en el que comenzaron a surgir en el país organizaciones que posteriormente desempeñarían un papel central en el crimen organizado brasileño —como el Primeiro Comando da Capital (PCC), fundado en 1993 dentro del sistema penitenciario del estado de São Paulo.
Sin embargo, de forma curiosa, la Ley n.º 9.034/1995 creó mecanismos extraordinarios de investigación sin definir jurídicamente qué debía entenderse por organización criminal.
La consolidación con la Ley n.º 12.850 de 2013
Esta laguna conceptual persistió durante muchos años. Se volvió particularmente visible a comienzos de la década de 2010, en medio del debate público sobre la posibilidad de imputar la existencia de organizaciones criminales en procesos de gran repercusión como el conocido caso Mensalão.
El primer intento de enfrentar el problema surgió con la Ley n.º 12.694 de 2012, que introdujo una definición normativa de organización criminal, aunque sin crear un tipo penal autónomo.
La consolidación llegaría al año siguiente con la promulgación de la Ley n.º 12.850 de 2013, mediante la cual el legislador brasileño sistematizó finalmente el tratamiento jurídico del crimen organizado.
La norma definió la organización criminal como una asociación estructurada de cuatro o más personas, caracterizada por la división de tareas y orientada a la práctica de delitos graves o de carácter transnacional. Asimismo, reunió y organizó diversos instrumentos de investigación que habían surgido de manera fragmentada a lo largo de las décadas anteriores, entre ellos los acuerdos de colaboración con la justicia, la infiltración de agentes y las operaciones controladas.
Se creó así un marco jurídico robusto para la investigación de estructuras criminales complejas.
Como ocurre con frecuencia en el derecho penal, sin embargo, los mecanismos diseñados originalmente para enfrentar organizaciones criminales violentas terminaron ampliando gradualmente su ámbito de aplicación.
Un punto sensible: las empresas también son organizaciones estructuradas
Las empresas modernas son, por definición, organizaciones estructuradas. Funcionan mediante divisiones de trabajo, jerarquías, cadenas de toma de decisiones y múltiples niveles de responsabilidad. Las operaciones empresariales suelen involucrar consultores, intermediarios, prestadores de servicios y complejas relaciones contractuales.
En otras palabras, muchas actividades empresariales legítimas presentan precisamente los elementos estructurales que la ley utiliza para describir una organización criminal: organización, jerarquía y división funcional de tareas.
En este contexto, la evolución legislativa no se detuvo en el combate a la criminalidad violenta que originalmente motivó estas normas.
Con el paso del tiempo, los instrumentos desarrollados para enfrentar organizaciones criminales comenzaron a utilizarse también en investigaciones relacionadas con delitos económicos y empresariales.
Los acuerdos de colaboración con la justicia, en particular, se han convertido en uno de los principales mecanismos de producción de prueba en investigaciones que involucran corrupción, fraudes contractuales y otras prácticas ilícitas vinculadas al entorno empresarial.
Este fenómeno ilustra la lógica del desbordamiento mencionada al inicio de este artículo —una dinámica que también puede observarse en el actual debate legislativo sobre el llamado marco legal de combate al crimen organizado, conocido como la Ley Raul Jungmann.
Una advertencia atemporal
Este escenario no es completamente nuevo.
Mucho antes de la tipificación del delito de organización criminal, el sistema penal brasileño ya enfrentaba un problema similar con el antiguo delito de asociación criminal (quadrilha ou bando), previsto en el artículo 288 del Código Penal brasileño. Durante años se volvió relativamente común que los delitos cometidos por más de una persona fueran acompañados automáticamente por la imputación de este delito colectivo.
Este fenómeno fue criticado con precisión por el profesor René Ariel Dotti en su clásico artículo “Um bando de denúncias por quadrilha” (“Una banda de acusaciones por asociación criminal”), publicado en el Boletín del IBCCRIM en 2007. En ese texto advertía sobre un error conceptual recurrente: no todo concurso de personas configura una asociación criminal.
La advertencia sigue siendo plenamente vigente.
Si antes el riesgo consistía en transformar cualquier actuación colectiva en asociación criminal, el escenario contemporáneo presenta un desafío similar en torno a la imputación de organización criminal.
Las estructuras organizadas han pasado a ocupar un papel central en las investigaciones de delitos complejos —y esto incluye cada vez más el ámbito empresarial.
El mundo corporativo opera precisamente a través de estructuras organizadas. Las empresas funcionan mediante divisiones de trabajo, cadenas de decisión, especialización de funciones y distintos niveles de responsabilidad.
Elementos que forman parte de la propia lógica de la organización empresarial pueden, en determinadas investigaciones, ser analizados desde la perspectiva de las estructuras colectivas que la Ley n.º 12.850/2013 pretende regular.
Esta realidad no debe interpretarse necesariamente como un problema, sino como una tendencia relevante del derecho penal contemporáneo.
Un ejemplo evidente es la Operación Lava Jato, en cuyo contexto los instrumentos previstos en la Ley n.º 12.850 —especialmente los acuerdos de colaboración con la justicia— fueron ampliamente utilizados en investigaciones que involucraron a directivos de empresas estatales y ejecutivos de grandes corporaciones privadas.
El desarrollo histórico es claro: instrumentos concebidos para enfrentar organizaciones criminales violentas pasaron a formar parte de un modelo investigativo destinado a desentrañar estructuras complejas de actuación ilícita —incluidas aquellas que pueden surgir en entornos empresariales.
En este escenario, la evolución legislativa que culminó con la Ley n.º 12.850/2013 deja un mensaje claro para el mundo corporativo: las empresas deben estar preparadas para demostrar la integridad de sus operaciones.
Los programas de compliance, los mecanismos de gobernanza, los controles internos y una cultura organizacional orientada a la legalidad dejan de ser meras buenas prácticas administrativas. Se convierten en instrumentos esenciales para garantizar que las estructuras empresariales legítimas no sean contaminadas por conductas ilícitas que puedan surgir en su interior.
En el fondo, la lección sigue siendo la misma que inspiró la advertencia de René Ariel Dotti hace casi dos décadas: no toda organización es criminal.
Pero en el entorno jurídico contemporáneo, toda organización debe estar preparada para demostrar que no lo es.
