Agosto é o mês da advocacia. É uma ocasião que costuma produzir homenagens à profissão, elogios às prerrogativas e lembranças sobre a indispensabilidade do advogado à Justiça. Tudo isso é verdadeiro. Mas, para a advocacia criminal, talvez seja mais interessante fazer outra pergunta: por que nossa profissão tantas vezes incomoda?
Já escrevi neste blog sobre a importância da advocacia criminal na história. Há, porém, um aspecto particular da profissão que merece uma reflexão própria. O criminalista frequentemente está exatamente onde grande parte da sociedade preferia que ninguém estivesse: ao lado de alguém acusado de um crime, fazendo perguntas, impondo limites, exigindo tempo, contestando provas e contrariando certezas.
Para alguns, isso parece significar atrapalhar a Justiça.
Alan Dershowitz encontrou uma expressão muito melhor para explicar o que fazemos: obstrução de injustiça.
Obstruir a injustiça
Em 1982, o advogado e professor de Harvard Alan Dershowitz publicou The Best Defense, livro construído a partir de sua experiência em alguns dos casos criminais mais difíceis e controversos em que atuou. Uma de suas três grandes partes recebeu justamente o título Obstructing Injustice — obstruindo a injustiça.
A escolha das palavras é deliberada. Nos Estados Unidos, obstruction of justice designa o crime de obstrução da Justiça. Dershowitz inverte a fórmula.
A inversão só faz sentido se abandonarmos uma premissa muito comum: a de que tudo aquilo que o sistema de justiça criminal pretende fazer é, necessariamente, Justiça.
Não é.
Uma investigação pode estar errada. Uma busca pode ser ilegal. Uma prova pode ser imprestável. Uma prisão pode ser desnecessária. Uma acusação pode exceder aquilo que os elementos colhidos permitem afirmar. Um julgador pode perder a necessária distância em relação ao caso. E uma condenação pode ser desejada por todos e, ainda assim, não ser juridicamente possível.
Nas suas conhecidas “Rules of the Justice Game”, Dershowitz parte precisamente da constatação incômoda de que é mais fácil condenar pessoas culpadas violando a Constituição do que respeitando-a. E, ao explicar seu método de defesa, afirma que, especialmente na defesa de pessoas culpadas, muitas vezes é necessário colocar o próprio governo sob julgamento por sua conduta.
É isso que torna a expressão tão boa.
A advocacia criminal introduz obstáculos ao exercício do poder. Mas um obstáculo ao poder não é necessariamente um obstáculo à Justiça.
Às vezes, é exatamente aquilo que permite que ela aconteça.
O indivíduo diante do poder
Tenho dito aos meus alunos que o Direito Penal e o Direito Processual Penal são, talvez, as disciplinas mais liberais do Direito.
Liberais no sentido mais antigo da palavra: são disciplinas construídas sobre a desconfiança do poder e sobre a necessidade de proteção do indivíduo diante dele.
Isso não significa desconfiar pessoalmente de policiais, promotores ou juízes. Significa algo muito mais elementar: todo poder precisa de limites.
Quando o aparato punitivo do Estado se volta contra alguém, a posição ocupada por essa pessoa muda radicalmente. Pouco importa se é um empresário milionário, um político poderoso ou alguém completamente marginalizado pela sociedade. Diante da capacidade estatal de investigar, buscar, apreender, bloquear, prender, acusar e condenar, todos voltam a ser indivíduos.
É desse indivíduo que a advocacia criminal cuida.
O contraditório, a ampla defesa, a legalidade, o devido processo e a exigência de prova não são obstáculos acidentais colocados no caminho de um Estado que poderia funcionar melhor sem eles. São justamente as condições que tornam legítimo o exercício de seu enorme poder.
Nosso trabalho consiste em fazer com que essas condições sejam respeitadas.
A injustiça pode começar muito antes da sentença
Seria um erro, porém, imaginar que a obstrução de injustiça se limita a pedir a exclusão de uma prova ilegal ou a revogação de uma prisão indevida.
A injustiça pode começar muito antes.
Pode começar quando uma investigação deixa de investigar um fato e passa a investigar uma pessoa.
Isso acontece. Às vezes, escolhe-se primeiro quem deve ser investigado e procura-se depois o fato que poderá justificar uma persecução. Em outras situações, uma hipótese inicial não se confirma, mas, em vez de ser abandonada, a investigação vai se modificando, ampliando objetos e reconstruindo premissas até encontrar algo capaz de sustentar a suspeita original.
Há investigações açodadas. Há atalhos. Há perseguições.
Não é necessário especular sobre as razões pelas quais isso ocorre para reconhecer que ocorre.
E é justamente nesses momentos que a defesa precisa produzir resistência. Questionar premissas. Exigir acesso. Conferir a prova. Pedir diligências. Impugnar conclusões. Mostrar aquilo que a narrativa inicial deixou de fora.
Tudo isso pode ser inconveniente. Deve ser.
A Justiça precisa de tempo
Existe outro elemento dessa função que me parece cada vez mais importante: a defesa cria tempo.
Casos criminais graves frequentemente começam no pior momento possível para uma decisão ser tomada. Há indignação, medo, exposição pública, pressão por respostas e, em alguns casos, intensa cobertura jornalística. A opinião pública forma suas convicções rapidamente. A investigação também pode ser pressionada a produzir respostas na mesma velocidade.
Já tratamos neste blog dos riscos da espetacularização do Direito Penal e do julgamento público antecipado. O problema não está na existência de imprensa livre ou de interesse social sobre casos criminais. Está em permitir que a urgência da notícia passe a determinar o tempo da Justiça.
Justiça exige distanciamento.
Um magistrado precisa ser capaz de tomar uma decisão impopular quando o Direito assim exigir. Precisa examinar a prova depois que o ruído diminuiu, quando o fato já pode ser observado com alguma serenidade.
Sem isso, corremos o risco de substituir Justiça por justiciamento.
Quando se procura alguém para pendurar simbolicamente em praça pública, já não se está verdadeiramente interessado em saber o que aconteceu ou qual resposta o Direito permite. Procura-se apenas um resultado.
O criminalista é naturalmente impopular nesse ambiente porque se coloca como anteparo entre o indivíduo e esse impulso.
Pede tempo quando todos têm pressa.
Pede prova quando todos já estão convencidos.
Pede cautela quando todos querem uma resposta.
Criar tempo também para quem está sendo acusado
Há ainda outra dimensão do tempo, menos institucional e mais humana.
Uma das coisas que procuro fazer na condução de um caso criminal é criar tempo também para o cliente.
Quem passa a ser investigado ou acusado corre o risco de permitir que o processo se transforme no centro de sua existência. Cada movimentação ganha proporções enormes. Cada notícia produz ansiedade. Cada decisão parece exigir uma reação imediata. Aos poucos, família, trabalho e vida pessoal passam a orbitar a investigação.
Parte do nosso trabalho é assumir esse peso.
O cliente precisa poder delegar ao advogado as escolhas técnicas, a estratégia e o acompanhamento do processo para voltar, tanto quanto possível, a viver sua própria vida.
O processo é nosso trabalho.
Ele não pode se transformar na vida do cliente.
Defendemos culpados também
É aqui que talvez esteja a parte mais difícil de compreender sobre a advocacia criminal.
Nós defendemos pessoas inocentes.
E defendemos pessoas culpadas também.
Não há duas advocacias criminais, uma moralmente confortável para inocentes e outra constrangida para culpados. Tampouco graduamos a qualidade da defesa conforme nossa convicção pessoal sobre aquilo que o cliente fez.
A razão é simples: os direitos de uma pessoa não surgem depois que descobrimos que ela é inocente.
Seria impossível construir um sistema assim. Para decidir quem teria direito à defesa, à prova lícita, a um juiz imparcial ou ao devido processo, precisaríamos primeiro descobrir quem é culpado. Mas é justamente para chegar legitimamente a essa conclusão que essas garantias existem.
A Constituição não protege somente aqueles de quem gostamos ou aqueles cuja inocência conseguimos imaginar.
E a culpa não entrega o indivíduo ao Estado.
Uma busca ilegal não se torna legal porque encontrou prova de um crime. Uma prova insuficiente não se torna suficiente porque temos antipatia pelo acusado. Uma prisão desnecessária não se torna necessária porque o fato imputado é grave. Um julgamento parcial não se torna justo porque acreditamos que o réu mereça uma condenação.
O criminalista não escolhe quais direitos seu cliente merece. A ordem jurídica já fez essa escolha.
Há limites — e eles são claros
Nada disso significa que o advogado possa fazer qualquer coisa para proteger seu cliente.
Obstruir a injustiça não é destruir provas, fabricar versões, criar álibis, constranger testemunhas, esconder produtos de crime ou participar de condutas ilícitas.
A advocacia criminal que defendemos é integralmente exercida dentro da lei e da Constituição.
Não temos o direito de impedir que uma investigação legítima descubra aquilo que legitimamente pode descobrir. Temos o dever de impedir que, para chegar a esse resultado, ela ultrapasse os limites que a tornam legítima.
Essa distinção é decisiva.
Combatividade não é ilegalidade. Estratégia não é fraude. Prerrogativa não é privilégio. Defesa não é cumplicidade.
Como já discutimos ao tratar da própria importância institucional da advocacia criminal, o valor da defesa aparece com maior nitidez justamente nos casos em que exercê-la é menos popular.
Uma profissão necessariamente incômoda
Talvez seja impossível convencer alguém da importância da advocacia criminal pedindo simplesmente que se coloque no lugar do acusado.
O inimigo quase sempre é o outro.
Quando a pessoa acusada é alguém próximo, surge imediatamente a convicção de que houve um equívoco, de que é preciso conhecer o outro lado, de que a verdade aparecerá. Quando é alguém distante, pertencente a outro grupo, envolvido em um crime particularmente repugnante ou transformado em inimigo público, as mesmas cautelas parecem subitamente desnecessárias.
É por isso que direitos fundamentais não podem depender de empatia.
Uma sociedade demonstra quanto acredita em seus próprios princípios não quando os aplica às pessoas que admira, mas quando aceita aplicá-los a quem ela gostaria de excluir.
É nesse lugar que está a advocacia criminal.
Não para absolver culpados a qualquer preço. Não para impedir investigações. Não para transformar ilegalidade em técnica defensiva.
Estamos ali para proteger o indivíduo diante do poder; para introduzir contraditório onde existe certeza; para exigir prova onde existe suspeita; para criar serenidade onde existe pressa; para impedir perseguições; para questionar atalhos; e para lembrar, especialmente nos casos em que isso se torna impopular, que o exercício do poder punitivo continua submetido à lei.
No mês da advocacia, talvez não seja necessário fazer um elogio à nossa profissão.
Basta imaginar um sistema de justiça criminal em que ninguém estivesse disposto a ocupar esse lugar.
Às vezes, fazer Justiça exige obstruir a injustiça.
