Na semana passada, ao tratar da advocacia criminal como forma de obstrução de injustiça, Guilherme Brenner Lucchesi encerrou dizendo que a nossa é uma profissão necessariamente incômoda.
A conclusão é precisa. Mas vale perguntar: por que a advocacia criminal necessita ser incômoda?
Talvez porque, quando uma hipótese acusatória parece explicar tudo, o advogado seja muitas vezes o único profissional no processo cuja função é tentar demonstrar que ela está errada.
Uma investigação começa com suspeitas, recolhe elementos e formula hipóteses. A partir delas, fatos são reconstruídos e recebem significado jurídico. Esse caminho é inevitável. Os fatos não chegam ao processo prontos e autoexplicativos. O problema aparece quando a hipótese deixa de ser submetida aos fatos e passa a comandar a leitura deles.
É nesse ponto que o advogado incomoda. Volta ao início, questiona o que já parecia resolvido, pede a prova de uma conclusão repetida tantas vezes que passou a ser tratada como óbvia, procura o dado que não se encaixa e demonstra que a hipótese pode estar errada. E, muitas vezes, é justamente quando essas perguntas são feitas que uma acusação começa a ruir.
O Combate ao Primado da Hipótese Sobre os Fatos
Investigar é formular explicações possíveis e procurar elementos capazes de confirmá-las ou afastá-las. O risco é se apaixonar cedo demais por uma delas.
Franco Cordero descreveu o fenômeno como o “primado das hipóteses sobre os fatos”. Ao tratar da investigação conduzida sem contraditório, advertiu que o investigador pode seguir determinada hipótese sem que nada demonstre ser ela mais fundada do que as alternativas e sem que o método estimule autocrítica suficiente. Como todas as cartas estão em suas mãos, é ele quem as coloca na mesa — e pode terminar apontando todas para a “sua” hipótese[1].
Hoje o fenômeno também é descrito como visão de túnel: depois que determinada explicação se consolida, os elementos posteriores tendem a ser interpretados a partir dela. Aquilo que confirma a hipótese ganha importância. O que a contraria é escanteado. E esse movimento sequer exige má-fé. É algo que decorre da natureza humana em um cenário adversarial como o processo penal.
Uma vez estabelecido esse cenário de “certeza” nos demais atores do processo, a tendência é que não se pergunte mais o que determinada prova permite concluir, mas como aquela prova se encaixa naquilo que já se concluiu.
Um elemento ambíguo passa a admitir apenas uma leitura. Uma coincidência ganha significado incriminador. Uma lacuna é preenchida por inferência, e a inferência sustenta outra. Aos poucos, o que começou como hipótese ganha aparência de fato demonstrado.
Não raro — especialmente num cenário em que o Ministério Público passou a ocupar também a cadeira do investigador — o fenômeno migra da investigação para a denúncia, que organiza os fatos, atribui responsabilidades e apresenta ao Judiciário uma narrativa acabada.
Nesse momento, quem formulou a hipótese e quem ofereceu a acusação já estão convencidos. O advogado é o único no processo profissionalmente encarregado de fazer o movimento contrário.
A Arte de Colocar o Dedo na Ferida
E, nesse contexto, não basta ao advogado oferecer uma história alternativa. O contraditório exige atacar as premissas da hipótese acusatória — voltar ao ponto em que ela se formou, antes de virar narrativa consolidada.
O que essa prova efetivamente demonstra? Existe outra explicação possível? De onde saiu a conclusão de que determinada pessoa sabia disso? Esse documento comprova a afirmação ou é apenas compatível com ela? A testemunha disse mesmo aquilo que o acusador diz que ela disse? Qual prova liga uma conclusão à seguinte? Foi procurado algo capaz de contrariar a hipótese inicial?
São perguntas incômodas porque atacam exatamente os pontos que a narrativa consolidada considera superados.
O advogado retorna à premissa quando os demais atores estão interessados na conclusão.
Volta ao documento original quando todos passaram a citar o relatório que o interpretou. Volta ao depoimento quando determinada versão sobre o que a testemunha teria dito já circulou tantas vezes no processo que substituiu suas próprias palavras. Confere datas, horários, mensagens, versões, procura incompatibilidades e separa o que a prova demonstra do que alguém concluiu a partir dela.
O trabalho é incômodo porque pode derrubar a hipótese inteira: basta retirar uma premissa para que várias conclusões apoiadas nela desabem. Essa é uma das faces da importância institucional da advocacia criminal: diante do poder de investigar, acusar e punir, deve existir alguém interessado não em confirmar a hipótese, mas em testá-la.
O Combate ao Excesso Acusatório
Há também outro fenômeno que reforça ainda mais a importância do advogado criminalista: o overcharging.
A prática de imputar mais do que os elementos disponíveis permitem — acumulando tipos penais que descrevem o mesmo fato, ampliando a atribuição de responsabilidade a pessoas ligadas apenas perifericamente aos fatos, transformando circunstâncias comuns em elementos incriminadores ou estendendo a narrativa a condutas que a prova não sustenta.
Uma denúncia inflada aumenta o poder de negociação do Ministério Público no ANPP, na colaboração premiada e nas demais formas de justiça consensual; sustenta pedidos de medidas cautelares mais graves e justifica prisão preventiva; dá volume ao caso e produz aparência de gravidade que se transmite ao juízo, à imprensa e à opinião pública.
Por trás do overcharging opera o mesmo primado da hipótese. Consolidada a convicção acusatória, o fato inicialmente investigado vira parte de algo maior. Uma conversa deixa de ser conversa e passa a demonstrar ajuste. Uma relação profissional passa a indicar vínculo criminoso. Uma irregularidade passa a comprovar dolo. Pessoas próximas aos fatos são incorporadas à narrativa como coautoras. Cada conclusão reforça a anterior e serve de premissa para a seguinte.
Mas o paradoxo é simples: acrescentar acusações não acrescenta provas — acrescenta fatos que precisam ser provados. Se são imputados dois crimes, ambos precisam ser demonstrados. Se determinado vínculo é essencial à tese acusatória, ele precisa existir na prova, e não apenas na narrativa. Se uma circunstância transforma o significado jurídico da conduta, também ela exige demonstração. Quanto maior a distância entre a prova disponível e as conclusões extraídas dela, maior o espaço para o trabalho defensivo.
O bom advogado refaz o caminho: retira o que era apenas inferência e, depois, o que dependia dessa inferência.
A Profissão Incômoda
O dever profissional do advogado criminal, portanto, o coloca no lugar contrário ao consenso do processo, muitas vezes tido como incômodo. Quando uma hipótese convenceu quem investigou e quem acusa, cabe a ele procurar o que pode desmenti-la. Quando uma conclusão parece óbvia, cabe a ele perguntar de onde veio. Quando um fato é apresentado como incontroverso, cabe a ele conferir se realmente é. Quando uma acusação atribui a alguém mais do que a prova permite, cabe a ele impedir o excesso.
Isso é desconfortável. Pode significar insistir numa pergunta que ninguém mais considera importante, desconstruir uma narrativa levantada durante anos de investigação, discutir uma palavra em meio a milhares de páginas ou uma diferença de minutos numa cronologia aparentemente irrelevante.
Mas processos criminais são feitos exatamente dessas coisas. Uma pergunta desmonta uma premissa; a premissa derrubada compromete uma inferência; uma inferência que desaparece pode levar consigo toda uma acusação.
A advocacia criminal é incômoda porque sua função exige contrariar certezas justamente quando todos os demais já parecem satisfeitos com elas.
No Dia da Advocacia, essa é uma boa razão para celebrar a profissão. O exercício do poder de punir exige convicção, e convicção precisa ser posta à prova antes de produzir suas consequências mais graves.
Muitas vezes, o advogado é o único na sala disposto — e profissionalmente obrigado — a perguntar:
E se vocês estiverem errados?
Por isso, neste 11 de agosto, saudações aos colegas de trincheira que escolheram exercer essa profissão incômoda: aos que não se intimidam diante de acusações apaixonadas pelas próprias hipóteses; que colocam o dedo na ferida; que combatem o excesso acusatório; e que estão sempre dispostos a tornar o processo desconfortável quando o interesse de seus clientes assim exige.
Que nunca nos falte disposição para fazer a pergunta incômoda, retornar à premissa esquecida e confrontar a certeza que não resiste à prova.
Feliz Dia da Advocacia.
“Honoré Daumier, Le Défenseur (Counsel for the Defense), c. 1862–1865. O sistema de justiça e seus personagens foram temas recorrentes na obra de Daumier, frequentemente tratados sob perspectiva crítica e satírica. Neste desenho, o advogado de defesa ocupa o centro de uma cena de tribunal, em gesto enfático diante de uma acusada. A imagem acompanha este artigo justamente por representar, mais de um século e meio atrás, uma das características permanentes da defesa: ocupar no processo o lugar de quem fala, questiona e contraria uma narrativa já construída. National Gallery of Art, Washington, Corcoran Collection. Imagem em domínio público.”
