En 1890, Louis D. Brandeis todavía era abogado en Boston. Tenía 34 años y faltaban 26 para que llegara a la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ese año, junto con Samuel Warren, publicó en la Harvard Law Review The Right to Privacy, uno de los textos fundacionales del derecho moderno a la privacidad.
La preocupación era concreta. La fotografía había hecho mucho más fácil registrar la vida ajena y la prensa había descubierto el enorme atractivo comercial de publicarla. Brandeis y Warren intentaban dar forma jurídica a lo que llamaron el derecho a ser dejado en paz.
En 1913, Brandeis escribió sobre otro problema. En What Publicity Can Do, abordó la concentración del poder económico y defendió la publicidad como instrumento para someterlo a control. Fue allí donde apareció la famosa imagen de la luz del sol como el mejor de los desinfectantes.
Ninguno de los dos textos trataba del proceso penal.
Uno se ocupaba de la exposición indebida de la vida privada. El otro, de la necesidad de someter el poder al escrutinio público.
El proceso penal reúne ambos problemas en un mismo lugar.
La publicidad existe para controlar el poder
Cuando el Estado entra en una casa, intercepta una conversación, bloquea bienes, detiene a alguien o formula una acusación, ejerce poder.
Eso es lo que debe quedar a la vista.
¿Por qué se autorizó el registro? ¿Qué indicios lo justificaban? ¿La orden se cumplió dentro de sus límites? ¿Qué fundamenta la prisión? ¿Qué prueba sostiene la acusación? ¿Por qué alguien fue condenado?
La publicidad procesal sirve para que esas preguntas puedan hacerse.
No sirve para mostrar al investigado en pijama mientras la policía entra en su casa.
La diferencia parece obvia.
Ya no lo es.
Durante mucho tiempo, un juicio público era, esencialmente, un juicio con las puertas abiertas. Hoy puede transmitirse en vivo, almacenarse indefinidamente, recortarse y redistribuirse en videos de pocos segundos.
Eso produce algo distinto de la publicidad.
Produce contenido.
La vacilación de un testigo sobrevive a su declaración. La reacción del acusado sobrevive al juicio. Una frase extraída de horas de alegato comienza a circular sin lo que vino antes o después.
El acto termina.
La exposición, no.
Cuando la publicidad se convierte en pena
El proceso penal trabaja con cosas provisionales.
La investigación empieza con una sospecha. La acusación contiene una imputación. Un testigo puede estar equivocado. Una prueba puede ser excluida. Una hipótesis que parecía convincente puede no resistir el contradictorio.
Fuera del expediente, la provisionalidad desaparece rápidamente.
El registro se convierte en confirmación del delito. La acusación se convierte en hecho. El investigado pasa a ser presentado como autor.
Y los efectos empiezan antes de cualquier sentencia: contratos rescindidos, crédito suspendido, apartamientos, despidos, relaciones personales destruidas y un nombre asociado de forma permanente con determinada acusación.
La absolución puede llegar años después.
No existe absolución frente a un motor de búsqueda.
Ya escribí en este blog sobre las filtraciones selectivas en las grandes operaciones, cuando la prensa recibe información que la propia defensa todavía no ha podido conocer.
Pero no hace falta una filtración para que exista abuso.
Una información puede ser pública y, aun así, su explotación servir únicamente para aumentar el castigo social de alguien.
Existe interés público en saber por qué una persona fue investigada.
No necesariamente en verla humillada.
¿Transparencia de quién?
Byung-Chul Han parte de una provocación diferente en La sociedad de la transparencia. Su blanco es la transformación de la transparencia en un valor absoluto: la idea de que hacer todo visible produciría, por sí solo, una sociedad mejor.
No la produce.
Más información no significa necesariamente más conocimiento. Y la obligación de volverse completamente visible puede destruir precisamente la esfera privada que permite a las personas vivir sin exposición permanente.
En el proceso penal, la distinción debe ser todavía más clara.
Quiero transparencia sobre el Estado.
Quiero saber por qué alguien fue detenido. Quiero conocer la decisión que autorizó un registro. Quiero saber cuál es la acusación y qué pruebas la sostienen. Quiero poder fiscalizar la actuación de la policía, del Ministerio Público y de los tribunales.
Nada de eso exige que el acusado se vuelva transparente.
El registro de un teléfono puede revelar años de una vida: conversaciones familiares, fotografías, problemas financieros, información médica, peleas de pareja, relaciones afectivas, resentimientos, bromas e intimidades.
Parte de ese material puede interesar a la investigación.
De ahí no se sigue que interese al público.
Hay un punto en el que la publicidad deja de permitir saber qué hizo el Estado y pasa a permitir saber todo lo que el Estado descubrió sobre alguien.
Es exactamente ahí donde la luz cambió de objetivo.
El secreto también puede errar el blanco
En los delitos contra la libertad y la dignidad sexual, el problema aparece al revés.
Estos procesos tramitan bajo secreto para proteger a la víctima. Es difícil imaginar una razón más fuerte para la reserva: recurrir al sistema de justicia no puede significar entregar al público la propia identidad, intimidad, exámenes, declaraciones y vida sexual.
Pero el secreto no cubre a una sola persona.
Cubre el proceso.
Y, mientras protege a la víctima, también protege al acusado de la exposición que acompaña a otros procesos penales.
Eso no vuelve incorrecta la regla. Solo muestra que el secreto también produce efectos que exceden su finalidad inmediata.
En 2024, la Ley nº 15.035 intentó separar esas cuestiones. Para determinados delitos contra la dignidad sexual, mantuvo el secreto del proceso y de la información relativa a la víctima, pero hizo públicos determinados datos del acusado a partir de una condena en primera instancia. Si posteriormente hay absolución en recurso, el secreto se restablece.
No es necesario estar de acuerdo con la solución para advertir el problema que intenta resolver.
¿Proteger a la víctima exige ocultarlo todo?
El secreto necesita un objeto
Quizá este sea el punto en el que todavía trabajamos de manera excesivamente rudimentaria.
Tratamos publicidad y secreto como un interruptor. O el proceso está abierto, o desaparece detrás de la reserva judicial.
Pero las razones que justifican el secreto suelen ser mucho más específicas.
Si el problema es la identidad de la víctima, protéjase su identidad.
Si un documento contiene fotografías o información íntima, restrínjase el acceso a ese documento.
Si una diligencia depende de la sorpresa, manténgase en secreto hasta su ejecución.
Si una decisión puede publicarse sin determinados datos personales, suprímanse esos datos.
El secreto no debería ser más amplio que la razón que lo justifica.
Ni durar más que ella.
La misma cautela vale para la publicidad. El hecho de que una información conste en un proceso público no responde, por sí solo, por qué debe amplificarse, reproducirse y conservarse para siempre.
Existe una diferencia importante entre interés público y público interesado.
El proceso penal no puede confundirlos.
¿Hacia dónde apuntamos la luz?
Brandeis no escribió sobre proceso penal cuando defendió la privacidad. Tampoco escribió sobre proceso penal cuando defendió la publicidad.
Somos nosotros quienes tenemos ambos problemas al mismo tiempo dentro del proceso penal.
Por un lado, personas sometidas a la forma más agresiva de intervención estatal, cuya vida puede quedar expuesta mucho más allá de lo necesario.
Por otro, instituciones que investigan, acusan, detienen y condenan y que, precisamente por eso, deben actuar bajo fiscalización.
La pregunta, entonces, no es si debemos elegir entre publicidad y secreto.
Es otra:
¿hacia dónde estamos apuntando la luz?
Quiero luz sobre las razones de una detención.
Sobre el fundamento de un registro.
Sobre la prueba utilizada para acusar.
Sobre la decisión que condena.
Sobre la forma en que el Estado ejerce su poder.
La vida entera de quien cayó dentro del proceso no tiene por qué venir incluida.
El proceso penal necesita luz. No un reflector.
